Delito → castigo. La relación entre uno y otro parece de las más intuitivas y está grabada en nuestra mente desde la infancia hasta el punto de que a veces se le llama al castigo simplemente “el merecido”: “¡recibirán su merecido!” Nada parece ser más claramente merecido que un castigo cuando se comete una infracción. El malvado del guiñol —el demonio, el lobo, el ogro, la bruja— es quien al final se lleva los palos ante la excitación y el aplauso del público infantil. Estos son los relatos de nuestra infancia, los que trabajan nuestro inconsciente.
El nexo entre delito y castigo parece tan fuerte como el que liga la causa con el efecto, la acción con la reacción, el hecho con su consecuencia. Su fuerza parece ser de naturaleza física y tener la misma justificación que las leyes de Newton. “¡Quien la hace la paga!”, como si el castigo fuera el pago de una deuda, la retribución de algo que el delincuente ha robado a la sociedad. La alegoría de la justicia —con su venda en los ojos, su balanza para sopesar la pena y su espada para aplicarla— avala esta imagen que todo el mundo considera válida sin más. Por eso proponer que los castigos desaparezcan parece que va en contra del sentido común, es claramente contraintuitivo.
Y, sin embargo, sobre esta relación entre crimen y castigo —por ponerlo en los términos de Dostoyevski— tenemos que preguntarnos muchas cosas. El libro de la politóloga Gemma Ubasart (Castellar del Vallés, Barcelona, 1978), que se presenta este domingo a las 12h en el Festival Pan y Roses, en colaboración con la Sociedad Asturiana de Filosofía, ofrece datos y argumentos que nos hacen pararnos a reflexionar acerca de la necesidad de este vínculo. Su propuesta consiste en romper esta relación que no solo se considera inquebrantable en el mundo de la justicia, sino también en el de la educación. Hacer que nos demos cuenta de que es precisamente porque estamos acostumbradas a verla cumplirse en los cuentos infantiles, en el ámbito familiar, en la escuela, en la religión, por lo que llegamos a encontrarla tan natural que incluso podríamos decir que es un universal cultural. Contra esta naturalización del castigo su propuesta es, en último término, la abolición y a medio plazo utilizarlo lo menos posible y solo como último recurso: la deflación del castigo.
En una conferencia pronunciada en 1976 en la Universidad de Montreal ante un auditorio formado por juristas Michel Foucault comenzaba adoptando un punto de vista infantil, imaginando que a un niño le preguntaran “¿qué castigo prefieres: el látigo o quedarte sin postre?”; a partir de ahí se pregunta si debemos hablar de castigos alternativos a la prisión o más bien del castigo como tal y de su necesidad. Es decir, Foucault comienza transformando la cuestión que se tiene que discutir —el tipo de prisión que queremos— por la cuestión acerca del sentido de esa institución, dando el paso que caracteriza a la filosofía, que va desde lo que hay hacia su posibilidad: el paso crítico, que toma distancia y se pregunta si verdaderamente es necesario que lo que hay —en este caso, el castigo—, por muy inveterado que sea, por muy arraigado que esté, en la medida en que lo hemos decidido nosotros, siga estando ahí. Y en ese punto Foucault pronuncia la frase que Gemma Ubasart coloca como ex ergo de su libro:
Es que esta cosa que es el castigo y que, durante siglos, quizá milenios, ha parecido más o menos evidente a la civilización occidental, esta noción misma de castigo ¿os parece ahora tan evidente? ¿Realmente es necesario ser castigado?1
Y efectivamente, es imprescindible dar ese paso atrás más acá de lo evidente para avanzar en el pensamiento. Hace falta darse cuenta de que castigar no es algo que va de suyo sin más, sino una reacción construida socialmente a lo largo de milenios y que cada generación se ve obligada a construir de nuevo a base de relatos, de ejemplos, de amenazas, de justificaciones, de miedos, de enseñar a los niños que lo que hacen tiene consecuencias por el procedimiento de fabricarlas para ellos.
Los numerosos sentidos del castigo recopilados por Nietzsche en el segundo tratado de la Genealogía de la moral suelen ser reducidos a dos: el castigo sería o bien una retribución o un modo de dar ejemplo.2 En caso de que sea una retribución estaríamos hablando de un modo de saldar cuentas entre el infractor y la víctima aplicando un esquema económico de deudor-acreedor. En el caso de que sea un ejemplo para los demás se valoraría su utilidad, su valor educativo para el resto de la población.
A partir de la ilustración y fundamentalmente por influencia del Tratado de los delitos y las penas, publicado en 1764 por Cesare Beccaria, el objetivo primordial del castigo pasa a ser la rehabilitación del agresor y la prevención del delito. Anteriormente, en cambio, la justicia era considerada como un modo de administrar la venganza por parte de un poder superior y de evitar que esta, dejada en manos particulares, se convirtiera en una cadena interminable de actos criminales. De acuerdo con Beccaria, el crimen es una violación del contrato social y la sociedad en su conjunto tiene derecho a defenderse, pero de una manera proporcional y garantista. Por esta razón rechaza la pena de muerte, pues el pacto social tiene el objetivo de proteger a todos, no de destruirlos, y considera que el criminal ha de ser castigado para que pueda entrar a formar parte de nuevo de la sociedad, que quedará de este modo fortalecida. En este proceso punitivo lo que se busca es su rehabilitación, su reeducación y su capacidad de reintegración. No se trata de un proceso retributivo y en todo momento tienen que estar garantizados los derechos del inculpado.
La propuesta de Gemma Ubasart es, como hemos dicho, en último término abolicionista, pero a medio plazo es deflacionista o, lo que viene a ser lo mismo, partidaria del principio de derecho penal mínimo
Estas ideas ilustradas forman parte de los conceptos que cualquier jurista estudia y aprende a manejar, pero Gemma Ubasart percibe que actualmente hay un retorno a los planteamientos punitivistas que tienden a ver en el agresor un atacante al que hay que combatir. Estos planteamientos tendrían relación con otro de los sentidos que para Nietzsche tiene el castigo en el texto al que antes nos referíamos. La pena sería una declaración de guerra y una medida de guerra contra un enemigo de la paz, de la ley, del orden, de la autoridad, al que, por considerársele peligroso para la comunidad, violador de los pactos que afectan a los presupuestos de la misma, por considerársele un rebelde, traidor y perturbador de la paz, se le combate con los medios que proporciona precisamente la guerra. La pena entraría entonces dentro del estado de excepción, esa situación en la que, como analiza Agamben, toda legalidad queda suspendida y solo pervive la nuda vita, la vida en sus constantes biológicas.
A esto se añade, según el diagnóstico de Ubasart, la tendencia creciente a incluir en el ámbito jurídico otros aspectos y situaciones de la vida que en principio no entrarían o al menos no entraban dentro de lo jurídico. Sería la juridificación de esos ámbitos, de la política por ejemplo, o de relaciones personales como las amorosas. Si en principio toda conducta social que suponga conflicto se ve en el terreno de los tribunales y a esto se añade que estos trabajan con el concepto belicista al que antes nos referíamos, verdaderamente estamos muy lejos del garantismo republicano que ha orientado nuestra cultura desde la ilustración en adelante. Pero también estamos muy lejos de los principios libertarios y socialistas de alguien como Bakunin, por ejemplo, que también defiende, como Ubasart, la desaparición del castigo y su deflación provisional. 3
La propuesta de Gemma Ubasart es, como hemos dicho, en último término abolicionista, pero a medio plazo es deflacionista o, lo que viene a ser lo mismo, partidaria del principio de derecho penal mínimo. ¿En qué consiste esta propuesta, que cuenta entre sus defensores con personalidades como Luigi Ferrajoli? El derecho penal mínimo defiende que antes de responder a la cuestión de “si y por qué” castigar habría que responder a las cuestiones de “qué y cómo castigar” y que según la manera en que respondamos a estas últimas preguntas tendremos una justificación del derecho penal o habremos fracasado en el intento.4 Pero estas últimas cuestiones, que son en realidad previas, exigen según Ferrajoli una doble actuación reformadora: la drástica despenalización de los delitos y una drástica desprisionalización, o sea la limitación de la pena de cárcel solamente a las ofensas más graves e intolerables contra los derechos fundamentales (como la vida, la integridad personal y similares), las únicas que justifican la privación de libertad personal, que es también un derecho personal garantizado. Ya Montesquieu advertía que el grado de civilización de un país se mide de acuerdo con la benignidad de sus penas. Y lo decía en una época en que la cárcel supuso un avance civilizatorio, pues permitía sustituir la pena capital, el suplicio y otros horrores típicos del antiguo régimen por un sistema incruento, calculable e igualitario. Pero en estos dos siglos nos hemos dado cuenta de que la cárcel es mucho más que una privación de libertad. Ha conservado múltiples elementos de aflicción corporal y psicológica que afectan a la mayor parte de los derechos vitales de la persona. A eso se suma la desigualdad extrajudicial entre las diversas instituciones carcelarias, su funcionamiento como fábricas de delincuencia, la inutilidad del sufrimiento que se vive en ellas y su atentado iliberal contra la dignidad de las personas. Pues el Estado no tiene derecho a entrometerse en la personalidad psíquica de ningún ciudadano ni de transformarlo moralmente mediante medidas premiativas o punitivas determinadas por lo que él es antes que por lo que él hace. Actualmente, sostiene Ferrajoli, estamos en condiciones de dar otro salto civilizatorio y sustituir este sistema, que se ha revelado perjudicial, destronando la cárcel como pena principal, limitando su duración y convirtiéndola en algo excepcional. Estas serían las respuestas al “qué y cómo castigar”, que se fundamentan en un sistema garantista, es decir, defensor de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, no solo de los que no son delincuentes.
Si ahora vamos a las cuestiones ulteriores de “si castigar”, Ferrajoli defiende que tendríamos que dar una respuesta positiva al derecho penal mínimo cuyos rasgos principales hemos bosquejado. Pero esta respuesta estaría dentro de un sistema garantista que defiende los derechos de todos: “…. el paradigma del derecho penal mínimo cifra la justificación del derecho penal en su papel de ley del más débil como alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia: no, por tanto, en la defensa social, genéricamente, sino en la defensa del más débil, que en el momento del delito es la parte ofendida, en el momento del proceso es el imputado y en el de la ejecución penal es el reo”.5 Se trataría de un sistema utilitarista, sí, pero útil para todas las partes, pues todas pueden ser víctimas de un poder arbitrario.
Y si ahora vamos al para qué, a la justificación del sistema penal mínimo y garantista cuyos rasgos principales acabamos de bosquejar, la respuesta la tenemos en que “… en un Estado democrático de derecho no debiera existir más violencia legal que la estrictamente necesaria para controlar otras formas de violencia, evidentemente ilegales, más graves y vejatorias o, lo que es lo mismo, que la violencia de las penas —jurídicamente hablando— solo quedará legitimada en tanto en cuanto prevenga la mayor violencia que producirían los delitos que en su ausencia se cometerían.” 6 Así pues, se trataría de una justificación utilitaria, como hemos dicho, que sirve al mismo tiempo como principio para practicar una criminología crítica y una crítica general del derecho, pues cualquier violencia que no fuera estrictamente necesaria para este fin que hemos dicho, cualquier violencia superflua desde este punto de vista, sería considerada ilegítima.
Una perspectiva similar, pero más decididamente abolicionista, es la defendida por Louk Hulsman,7 jurista holandés que defiende que no hay una realidad ontológica del delito, que lo que llamamos delito está en función del sistema penal del que se trate. Por eso él prefiere hablar de situaciones problemáticas y propone que sean tratadas como se hace normalmente con otras que no son consideradas delitos.
Según Hulsman, las dos características más importantes del sistema penal son, en primer lugar, que individualiza al delincuente y a la víctima, a la cual convierte en testigo y utiliza como herramienta para el éxito de la investigación; y, en segundo lugar, que se centra en la adscripción de la culpa, mientras que los administradores del derecho son eximidos absolutamente de ella. Su propuesta consiste en no fragmentar, sino tomar en consideración a la colectividad que interviene en el conflicto. ¿Qué significa esto? Generalmente a los actores “se les roba su conflicto”, y lo que él propone es que, en lugar de basarse en la atribución de culpa siguiendo “la visión del mundo del juicio final”, se aborde la situación de una manera emancipatoria para todas sus partes haciendo que ellas gestionen su propio conflicto y movilicen los recursos que estimen necesarios para resolverlo. Se trata de que pasen de ser manejados por la justicia a ser partes activa de ella.
Una de las partes que más sorprende en el libro de Ubasart y donde verdaderamente se juega la seriedad de su propuesta es el tratamiento de la violencia machista. Laura Macaya ha defendido que sería deseable explorar vías no judiciales para solucionar el problema de la violencia machista.8 ¿Hasta qué punto —se pregunta esta autora— es deseable que un tribunal intervenga en el espacio de lo íntimo, en el espacio de lo erótico? Se suele afirmar en este punto que la vía antipunitivista no protege suficientemente a las víctimas, pero esta valoración se apoya en un binarismo víctima-agresor que olvida los lazos que pueden existir entre ellos desde otros puntos de vista (familiares, laborales, de pertenencia a un grupo social) y el hecho de que muchas veces las víctimas no quieren venganza, sino las condiciones económicas, sociales y simbólicas para poder vivir sin miedo. Ademáseste esquema se sostiene sobre un esencialismo burdo que concibe a víctimas y agresores como figuras necesariamente opuestas, definidas exclusivamente por el hecho violento que los vincula. Y la realidad es más compleja.
Nos encontramos en un terreno en el que la amenaza de la pena no tiene poder disuasorio y en el que es muy importante rehabilitar y reintegrar al agresor, cosa que el sistema penal no consigue hacer. En este sentido, Gemma Ubasart nos habla del hilo de duda que recorre una parte del feminismo. No se trata, como solemos escuchar, de animar a las víctimas a denunciar, puesto que tal vez la judicialización no soluciona nada y más bien crea falsas expectativas. Se trata más bien de ocuparse de las víctimas que no denuncian.
Como en otros ámbitos de la vida en común —Gemma Ubasart se refiere en concreto a la política y a la memoria democrática—, la vía jurídica no es la solución. Nuestros esfuerzos deben dirigirse a la construcción de una sociedad más plural, emancipada, fraterna, que sea capaz de gestionar los conflictos que genera y de extraer de ellos una experiencia que revierta en una mayor emancipación. Se trata, en definitiva, de aplicar el principio republicano de que en una sociedad el Estado tiene la función de rectificar el mal causado, no de hacer que se pague por él ni de utilizarlo —como elemento disuasorio, por ejemplo—, pues su fin último en la libertad de los ciudadanos, no su dominación.9 No hay que hacer que el culpable pague por lo que hizo, no hay que darle su merecido ni entrar en guerra con él. Eso no soluciona las cosas, no rehabilita ni repara el mal, sino que más bien lo enquista y únicamente lo quita de en medio temporalmente. Es mejor enfrentarse a la situación teniendo en cuenta que cada problema es diferente y haciendo que todas las personas implicadas busquen conjuntamente una salida digna para todas.
1 M. Foucault (2023 [1976]), Alternatives a la presó?, Manifest Llibres, Barcelona.
2 F. Nietzsche (19794), La genealogía de la moral, II: “Culpa, mala conciencia y similares”, §13.
3 Mijail Bakunin, “Los fundamentos económicos y sociales del anarquismo” II, en Horowitz: Los anarquistas, Madrid, Alianza, 1977: “La negación del libre albedrío y del derecho de la sociedad a aplicar castigos, pues todo ser humano, sin ninguna excepción, no es más que un producto involuntario del medio natural y social. Hay cuatro causas fundamentales de la inmoralidad humana: 1) La falta de una higiene y una educación racionales; 2) La desigualdad de las condiciones económicas y sociales; 3) La ignorancia de las masas que se deriva naturalmente de esta situación; 4) Y la consecuencia inevitable de esas condiciones: la esclavitud.
El castigo debe ser sustituido por una educación racional, una instrucción adecuada y la organización de la sociedad sobre la base de la igualdad y la justicia. Durante el periodo de transición, más o menos prolongado, en el que la sociedad tenga que defenderse de los individuos incorregibles (no criminales, sino peligrosos) nunca se aplicará a estos otra forma de castigo más que el de apartarlos del ámbito en el que la sociedad ejerce su protección y solidaridad, es decir, el de expulsarlos.”
4 Luigi Ferrajoli (20102), Democracia y garantismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, ed. Trotta, pp.202-206.
5 Ibidem, pp. 192-194.
6 Ibidem, pág. 175.
7 Louk Hulsman, “El enfoque abolicionista: políticas criminales alternativas”, Israel Law Review volumen 25, nº 3-4, 1992.
8 Laura Macaya (2024), “El goce de castigar. Política afectiva, víctimas funcionales y Estado moral”, Cuadernos de estrategia, nº 3, pp. 81-108 (https://zonaestrategia.net/el-goce-de-castigar-politica-afectiva-victimas-funcionales-y-estado-moral/?pdf=3647).
9 Vid. Philip Pettit (1997), “Republican theory and criminal punishment”, Utilitas, vol 9, nº 1, pp 59-79 (https://www.academia.edu/83909278/Republican_Theory_and_Criminal_Punishment). Esto vale también para los casos en que no se encuentra al agresor, en cuyo caso es el Estado el que asume toda la carga de la reparación. Según Philip Pettit, esta rectificación o reparación conlleva tres elementos: el reconocimiento del agresor, eventualmente una recompensa a la víctima y la vuelta a una situación de confianza.
